En los préstamos pueden existir varios tipos de garantías que aseguran su devolución: personales (prestatarios y, en su caso, avalistas) y reales (si se trata de un préstamo hipotecario: un inmueble).
En el caso de esta garantía personal complementaria (aval), al contratar el banco exigirá que firmen otras personas como garantes de la operación (avalistas o fiadores) de tal forma que, en caso de impago, responderán de la deuda junto con los prestatarios: el banco se garantiza el cobro de la deuda ya que, si ésta no se abona, dirigirá la reclamación judicial solidariamente contra todos los firmantes.
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Las garantías de un préstamo pueden ser: a) reales (inmuebles), y b) personales (prestatarios y avalistas)
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Los fiadores (garantes o avalistas) responden como deudores solidarios de las deudas
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En caso de aval existirá una cláusula de afianzamiento
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Si la cláusula de aval es declarada nula, los fiadores no responderán de las deudas
1. ¿Qué ocurre si el préstamo lo firma un avalista?
En el caso de que existan avalistas, éstos aparecerán al comienzo de la escritura como otorgantes (actuando en su propio nombre si firman, o bien, representados por un poder). Además, en la escritura se hará constar una cláusula de aval en la que se reflejen las condiciones del afianzamiento.
Sin embargo, como ya hemos explicado en anteriores artículos, la mayoría de las préstamos o créditos concedidos por las entidades financieras incluyen una serie de cláusulas que vienen siendo consideradas como abusivas: entre ellas se encuentra la cláusula de afianzamiento. Por otro lado, es importante destacar que existen dos tipos de avalistas: ordinarios o solidarios: las consecuencias legales son muy diferentes. En la fianza ordinaria el acreedor se obliga a dirigirse contra el deudor y sus bienes antes de poder reclamar el pago al fiador, mientras que en la fianza solidaria el banco reclamará la deuda de forma conjunta con el deudor principal. El aval solidario es el más frecuente en préstamos en los que interviene como avalista un familiar del prestatario. Pues bien, esta cláusula de aval puede ser declarada nula por los tribunales por falta de transparencia. La consecuencia de la declaración de nulidad es que se tendrá por no puesta, con lo que los avalistas ya no responderán de la deuda en caso de impago. En este sentido, para que la solicitud de nulidad pueda prosperar resulta fundamental determinar que hubo una falta de información acerca de la carga jurídica y económica de esta estipulación: es decir, que no haya sido negociada y que el banco no haya informado de manera clara y transparente acerca de las consecuencias intervenir como fiador en un préstamo o crédito.
Falta de transparencia de la cláusula de aval
En la cláusula de aval se recoge la renuncia a unos derechos que resulta especialmente perjudicial para los avalistas: éstos se denominan, derechos de beneficio de excusión, división y orden, y suponen la renuncia por el fiador a derechos en caso de reclamación por el acreedor. Y la renuncia a los derechos de excusión, división y orden coloca a los fiadores solidarios en una situación similar a la del deudor principal, pese a no serlo, lo cual constituye un desequilibrio injustificado en perjuicio de un consumidor. Convierte al fiador en un auténtico deudor, en idéntica situación que el deudor principal. En estas situaciones, es muy improbable que los fiadores hubiesen querido colocarse en la situación del deudor principal si se les hubiese explicado adecuadamente.
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Beneficio de excusión: el acreedor no reclamará al fiador hasta que se agoten los bienes del deudor
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Derecho de división: la deuda se dividirá entre todos los fiadores
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Derecho de orden: el banco exigirá el pago al fiador después de que haya reclamado al deudor
La fianza es una relación jurídica contractual diferenciada del contrato de préstamo, por más que se documente habitualmente dentro de aquél; de carácter accesorio a la obligación principal, ya que la fianza no puede existir sin una obligación principal válida; y subsidiaria, esto es, sólo puede ser exigida si el deudor principal incumple su obligación de pago. Tal y como disponen los arts. 1.830 y siguientes del Código Civil, el fiador goza de los beneficios de división, excusión y orden, lo que viene a significar que no podrá ser compelido a pagar mientras el deudor principal disponga de bienes suficientes para afrontar la deuda. Por tanto, la obligación de pago del fiador o avalista no sería, a priori, una obligación de pago solidaria con el deudor principal. Pero la nota quizá más característica de los beneficios relacionados es que son renunciables, hasta el punto que la renuncia a tales beneficios está recogida dentro del propio Código Civil, lo que hace que la modalidad contractual más utilizada en los contratos de préstamo sea la fianza solidaria –puede afirmarse, sin riesgo de resultar temerario, que es la única utilizada. Mediante la fianza solidaria, el fiador se obliga al pago de igual modo que el deudor principal, excluyendo los beneficios de excusión, orden y división: en caso de impago de éste, el acreedor podrá dirigirse indistintamente frente al fiador, el deudor principal, o frente a ambos.
Con la renuncia a los beneficios de excusión, orden y división, el avalista se coloca en una posición muy precaria en caso de que el préstamo sea impagado.
2. ¿Cuando se puede reclamar la cláusula de aval?
La intervención del fiador es voluntaria ya que no es parte en el contrato principal (préstamo) que va a garantizar. Por tanto, quien otorga una fianza podría llegar a conocer que puede sufrir un perjuicio en su esfera patrimonial, pero no presupondrá que haya aceptado una renuncia a los beneficios de excusión, división y orden si éstos no han sido explicados detalladamente por el acreedor prestamista: especialmente cuando no existe ninguna contrapartida a favor del garante a cambio de perjudicarse tan gravemente en favor de la entidad bancaria. Así, es lógico que un fiador en un préstamo, si no se le explica lo contrario, confíe en que en caso de impago, el prestatario deba responder con todo su patrimonio (y si es un préstamo hipotecario, con su vivienda), y en última instancia, sólo si el acreedor no logra completar su legítimo derecho de cobro, será cuando responda el fiador. Lo que no cabe presuponer es que el fiador, voluntariamente, deje de ser un avalista para convertirse en un auténtico deudor en caso de impago del deudor principal, renunciando sin explicación ni contraprestación alguna a sus derechos. Además, como el clausulado que regula el pacto de afianzamiento establecido con consumidores está sometido a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, está sometido al control reforzado de transparencia: de incorporación o inclusión (formal) y de contenido (material o de transparencia real), tal y como señala las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y 29 de abril de 2015.
En primer lugar, tenemos que comprobar si se trata de una cláusula predispuesta e impuesta por el banco, no negociada, comprobando que: 1) el clausulado que contiene las renuncias no resulta de inclusión imperativa (cláusulas predispuestas o prerredactadas por la entidad financiera susceptibles de ser incorporadas a una pluralidad de contratos); 2) no responden a los términos alcanzados en una negociación previa y singular, sino que su inclusión haya sido impuesta por el banco; 3) el servicio objeto del contrato principal (préstamo) sólo se puede obtener mediante el acatamiento de la cláusula.
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El banco predispone esta cláusula, que incorpora el banco a una pluralidad de contratos
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No ha existido ningún negociación acerca de su inclusión o de sus términos
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La entidad condiciona indefectiblemente la concesión del préstamo a la inserción de esta cláusula
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El banco no ha proporcionado información clara y comprensible sobre sus riesgos
Además, en el caso de que la cláusula supere el control de inclusión, es decir, que sea gramaticalmente comprensible, habrá que analizar la transparencia real: que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que el contrato supone realmente para él, como la carga jurídica, esto es, la definición clara de los riesgos que asume. Para este último análisis, es preciso que la información suministrada permita percibir que se trata de una cláusula que incide en su obligación de pago, y tener un conocimiento razonablemente completo de sus consecuencias económicas, de forma que se garantice que el consumidor, antes de suscribir el contrato, haya obtenido la información necesaria para tomar su decisión con pleno conocimiento. Por tanto, la cláusula que incorpore estas renuncias no superará el control de transparencia cuando no se haya proporcionado cumplida información de la diferencia entre la condición de fiador y de fiador obligado a pagar al acreedor sin hacer antes excusión de todos los bienes del deudor, de modo que el fiador esté en condiciones de comprender la significación jurídica y económica que ello comporta.
3. En caso de que la cláusula de fianza sea declarada nula, el avalista no responderá de la deuda.
Toda vez que son abusivas aquellas cláusulas que, en contra de las exigencias de la buena fe, causan un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones entre las partes – en este caso, fiador y entidad financiera, la cláusula es abusiva porque la renuncia a los beneficios supone gravar de manera sustancial la posición jurídica del fiador en beneficio del acreedor, sin que exista beneficio alguno para el fiador por renunciar a los derechos que la ley le reconoce. Además, el art. 86.7 de la Ley de Consumidores considera abusiva la imposición de renuncias o limitación de derechos al consumidor; y el art. 88.1 de dicha Ley consideran abusiva la imposición de garantías desproporcionadas en relación con el riesgo asumido. En conclusión: dicha renuncia vulnera el artículo 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que califica como nulas las condiciones abusivas como las previstas en el artículo 10 bis (son abusivas las estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de la buena fe, causen en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de derecho y obligaciones, y su disposición adicional 1ª considera abusivo en su apartado 14º (“imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor”). Además, en caso de préstamos hipotecarios, constituye una superposición de garantías que sería considerada abusiva por el apartado 18º de la citada disposición adicional 1ª, y el artículo 88.1 de la Ley de Consumidores (“imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido”). Esto es así ya que para garantizar la devolución de un préstamo hipotecario ya se grava el inmueble: antes de añadir la garantía personal de un familiar, el banco tenía que haberse preocupado de tasar la vivienda y de financiera solamente una parte de dicha valoración.
Por último, destacamos por su claridad expositiva la siguiente sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 5 de abril de 2018, que declara nulo por abusivo el carácter solidario de la fianza y la renuncia a los beneficios de orden, excusión y división: (…) no se explica que, como consecuencia del afianzamiento solidario o con renuncia al beneficio de excusión, la fiadora queda obligada de idéntica manera que la deudora principal y que el Banco puede dirigirse indistintamente contra la deudora o contra la fiadora o contra ambas, derogando el régimen general del Código Civil para el contrato de fianza. Adolece, por lo tanto, de falta de transparencia real porque no se explica el alcance de dicha solidaridad, en términos comprensibles para la fiadora, es decir, no se explica de forma clara y comprensible la significación jurídica y económica que ello comporta. Por todo lo cual, se ha de concluir en el presente supuesto que la cláusula controvertida adolece de falta de transparencia real en cuanto al carácter solidario de la obligación y a la renuncia de la fiadora a los derechos de orden, excusión y división. Y, apreciada esta falta de transparencia real de la cláusula de afianzamiento en cuanto al pacto de solidaridad, procede entrar a realizar un control de abusividad de la misma. (…) la renuncia a los beneficios de orden, división, excusión y extinción por parte de la fiadora perjudica de manera no equitativa a la misma gravando su situación sin causa que lo justifique (…).
El carácter solidario de la fianza y la renuncia a los beneficios de excusión, orden y división son nulos y abusivos si la cláusula es desequilibrada, dañina y no transparente.
