Los tribunales vienen declarando la nulidad de las comisiones por reclamación de impagos porque no se corresponden con un servicio realmente prestado por el banco y son desproporcionadas.
La entidad financiera tendrá que devolver esta comisiones cobradas indebidamente mas los intereses legales que procedan, ya que son estipulaciones impuestas por los bancos cuya finalidad es trasladar indebidamente costes ficticios a los clientes por servicios que realmente no ha sido prestados. Por lo tanto, debe ser calificada de abusiva a tenor de los arts. 82 y 88.5 de la Ley de Consumidores y Usuarios (LGDCU), puesto que impone al deudor el pago de unos conceptos o cuotas que no tiene ninguna contraprestación ni carga para el prestamista y que establece recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación.
1. Qué comisiones de tu préstamo hipotecario puedes reclamar.
Se trata de la Comisión de reclamación de posiciones deudoras. Supone un claro desequilibrio en perjuicio del consumidor, ya que faculta a la acreedora para añadir a la deuda una cantidad por cada cuota impagada, de una manera automática, sin que ello obedezca necesariamente a una reclamación efectivamente formulada, ni a ningún servicio prestado. La cláusula se desprende que la cuantía de la comisión se devenga por la simple anotación contable de deuda. Asimismo, se impone la misma penalización del total de la misma aunque el impago parcial. Asimismo, no se justifica el coste al no expresar la cláusula que gestión se realizará que no se incluya ya dentro de las funciones propias de los empleados del banco, constituyendo una penalización adicional a los interés moratorios.
Así, en principio nada impide que las partes fijen una cantidad para cubrir los gastos que genere una determinada conducta, en virtud de los arts. 1.255 y 1.152 del Código Civil. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el artículo 5 de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito, dictada en virtud de la habilitación prevista en el artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, establece que los intereses y las comisiones por operaciones o servicios prestados por las entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente, aunque, en ningún caso, podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente, debiendo las comisiones o gastos repercutidos responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos.
Las Comisiones de impagos han sido declaradas nulas por el Tribunal Supremo: el banco tendrá que devolver al cliente las cantidades cobradas indebidamente.
2. Qué dice el Tribunal Supremo acerca de las Comisiones por impagos.
Resulta concluyente la sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 25 de octubre de 2019, se pronuncia sobre la comisión sobre de posiciones deudoras, indicando que no cumple las exigencias del Banco de España para este tipo de comisiones, porque prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Tampoco discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.
Afirma que, tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial). Por tanto, la indeterminación de la comisión es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 LGDCU (cobro de servicios no prestados).
Además, señala esta sentencia del Tribunal Supremo, que la comisión por impagos contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 LGDCU. Por último, la comisión de reclamación de posiciones deudoras no es una cláusula penal, porque ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 LGDCU. Aunque se aceptara a efectos meramente dialécticos que la comisión es una cláusula penal, sería nuevamente redundante y, por tanto, incurriría en desproporción.
La consecuencia de la declaración de abusividad de las citadas cláusulas supondrá la restitución de las cantidades cobradas en exceso por los bancos más intereses.
Además, la STS de 23 de enero de 2015, entre otras resoluciones, sobre la invalidez de las comisiones cargadas por las entidades de crédito que no tengan correspondencia con un real servicio prestado por ellas, en este caso la comisión respondía al mero impago de las cuotas mensuales libradas que per se tenían ya el efecto de capitalizarse y devengar nuevos intereses. En consecuencia, esta condición general atinente a la comisión en litigio también ha de ser declarada nula.
3. En conclusión: ¿por qué se puede reclamar esta cláusula?
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La comisión implica un cargo automático por el mero hecho de constituirse el prestatario en mora, cuando la comisión sólo es devengable, según la normativa vigente, por la prestación de un servicio que es lo que legitima a tal cobro, pero no su aplicación automática.
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Por tanto, la redacción de la citada en el contrato marco de referencia debe ser tildada de nula, y ello porque impone una cantidad fija sin atención al perjuicio real irrogado y los gastos asumidos, de modo que, se impone de forma indiscriminada sin atención al perjuicio real, acrecentando la desigualdad de las partes en la contratación, vulnerando de forma expresa las previsiones del art. 82 y ss LGDCU.
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Asimismo, no consta que tal concepto obedeciese a efectivos gastos o servicios prestados por la entidad, no puede justificarse que el cálculo del riesgo de la operación realizado por la ejecutante se pusiera a cargo de los ejecutados sin la correspondiente explicación, comprensión en todos sus extremos y aceptación expresa de tal gasto. Por otra parte, tales operaciones de cálculo del riesgo, viabilidad e instrumentalización del préstamo en la organización interna, aspectos contables y económicos, son inherentes a la operativa bancaria y no pueden, sin una expresa asunción con plena información y efectiva negociación, ser puestos a cargo de la demandada, con lo que la imposición de tal comisión ha de ser declarada nula, anulada su asunción y retrotraída la cantidad cobrada indebidamente.
El banco no puede imponer comisiones que no se correspondan con un servicio real y efectivo.
4. El Banco de España refuerza la posibilidad de reclamar la nulidad.
En refuerzo, en principio nada impide que las partes fijen una cantidad para cubrir los gastos que genere una determinada conducta, en virtud del art. 1.255 del Código Civil en relación con el artículo 1.152 del mismo. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el artículo 5 de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito, dictada en virtud de la habilitación prevista en el artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, establece que los intereses y las comisiones por operaciones o servicios prestados por las entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente, aunque, en ningún caso, podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente, debiendo las comisiones o gastos repercutidos responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos.
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Por otro lado, la Circular 8/1990 del Banco de España ya reconocía expresamente la nulidad de esta cláusula, por cuanto la Norma Tercera 1 bis apdo. 3º señala: las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados, por lo que esta cláusula será nula por incumplimiento de la normativa aplicable y por abusiva. Asimismo, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en vigor desde el 29 de Abril de 2012, en cuyo art. 3.1.2º.- Comisiones señala que: Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos.
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Así, la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (vigente hasta el 29/04/2012), en cuyo art. 1.5 se establece que: En lo no previsto para los préstamos hipotecarios en la presente Orden será de aplicación lo dispuesto en la Orden de este Ministerio de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito, y en sus normas de desarrollo. Adicionalmente, en el apdo. Comisiones 2 c), señala que sólo podrán pactarse a cargo del prestatario las que respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo. Y por último, por todas, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 23 de julio 2014 señalaba: esta comisión es abusiva porque supone un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes al implicar un incremento injustificado de los costes que debe soportar el prestatario en caso de impago y porque toda comisión debe responder a gastos realmente soportados por la entidad bancaria y en el presente caso la actora nada acredita.
Las Comisiones de impagos han sido declaradas nulas por el Tribunal Supremo: el banco tendrá que devolver al cliente las cantidades cobradas indebidamente.
